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Pandémie et vaccination des professionnels de la santé: possibilités et limites de l’approche « coercitive» sur le plan juridique – Partie 1

Par Me Marco Laverdière, avocat, enseignant au programme de maîtrise en droit et politiques de la santé de l’Université de Sherbrooke et chercheur associé de la Chaire de recherche du Canada sur la culture collaborative en droit et politiques de la santé de l’Université de Montréal

Partie 1 : Le décret gouvernemental

Depuis la mi-août, un peu partout au Canada, aux États-Unis, en France et ailleurs dans le monde, le sujet de la vaccination obligatoire des professionnels de la santé en lien avec la COVID-19 occupe beaucoup d’espace dans l’actualité.

Au Québec, la première annonce à ce sujet est intervenue à la mi-août et a été suivie de travaux en commission parlementaire, qui ont conduit le gouvernement à édicter, le 24 septembre 2021, le décret 1276-2021 en vertu de la Loi sur la santé publique concrétisant ainsi la mesure au plan juridique.

Dans la foulée, et peu de temps avant que la date butoir du 15 octobre initialement fixée soit reportée en raison d’un risque annoncé de rupture de services, le ministre de la Santé et des Services sociaux pressait les ordres professionnels de suspendre le droit d’exercice de leurs membres non vaccinés, en utilisant les moyens prévus par le décret. Ceci dit, sans attendre l’intervention du ministre, certains ordres professionnels, comme le Collège des médecins, avaient déjà pris une position favorable à la vaccination obligatoire de leurs membres, indiquant qu’il s’agit là d’une « obligation déontologique et morale ». Depuis, plusieurs ordres ont annoncé qu’ils mettraient en œuvre les mesures de suspension de droit d’exercice des récalcitrants prévues par le décret, sans exclure également le dépôt de plaintes disciplinaires.

Par ailleurs, au moins un recours judiciaire a été intenté à l’encontre du décret gouvernemental, un premier jugement étant attendu d’ici le 15 novembre, soit la nouvelle date limite fixée par le gouvernement.

Bref, au moment où les présentes lignes sont écrites, il y a plusieurs tirs croisés qui font en sorte qu’il est difficile d’anticiper les prochains développements. Voici toutefois quelques réflexions sur les possibilités et les limites des interventions en cours ou annoncées en cette matière.

  • Le décret gouvernemental: un « découpage » et des finalités parfois insaisissables

En quelques mots, on peut résumer le décret 1276-2021 en soulignant qu’il a pour effet d’exiger  des intervenants qui sont en contacts directs avec les patients, ainsi que de ceux qui sont en contacts avec ces mêmes intervenants, d’être « adéquatement protégés » contre la COVID-19, ce qui suppose généralement la double vaccination, avec quelques aménagements pour des cas particuliers (al. 1 à 3). Les intervenants visés sont ceux qu’on retrouve dans tous les établissements de santé, les ressources intermédiaires, les ressources de type familial, les résidences privées pour aînés, les laboratoires d’imagerie médicale, les soins à domicile de même que dans les cabinets dans lesquels exercent des médecins, des infirmières, des infirmières auxiliaires, des pharmaciens, des inhalothérapeutes et des sages-femmes (al. 4 à 7). Les obligations de vérification du statut de protection incombent d’abord et avant tout aux « exploitants » des milieux, ceux-ci devant mettre les intervenants non protégés identifiés en congé sans solde ou les réaffecter (al. 9 et 13 et 15). Les ordres professionnels, eux, se voient conférés des pouvoirs de vérification et, s’ils identifient un membre non adéquatement protégé agissant dans l’un des milieux visés, doivent suspendre ou limiter son droit d’exercice (al. 10, 21 et 22).

Dans le cas des cabinets privés, l’approche établie par le décret se justifie sans doute dans la mesure où on peut concevoir qu’une consultation avec un médecin non vacciné en milieu hospitalier pose vraisemblablement des risques de transmission similaires, pour les patients, que la même consultation réalisée dans un GMF ou autre cabinet privé. Mais dans cette même perspective, ce qui se comprend moins bien, c’est la logique qui a conduit à évacuer d’autres cabinets privés dans lesquelles certaines activités professionnelles à risque sont réalisées, surtout pour les professionnels de la santé physique dont la pratique requiert d’être en contact étroit avec les patients ou suppose la réalisation d’interventions invasives génératrices de gouttelettes ou d’aérosols. Il n’y a qu’à penser ici à la pratique des dentistes et des hygiénistes dentaires, parmi d’autres.

Sur un autre plan, puisque ce décret est adopté en vertu de la Loi sur la santé publique, on comprend bien qu’il devrait, suivant l’article 1 de cette loi, avoir pour objet « la protection de la santé de la population et la mise en place de conditions favorables au maintien et à l’amélioration de l’état de santé et de bien-être de la population en général ». Ainsi, la mesure consistant à retirer des professionnels non adéquatement protégés de la pratique en présentiel ou de les réaffecter à d’autres tâches peut certainement se justifier sur cette base. Il en est sans doute ainsi de celle consistant à retirer ou réaffecter les autres intervenants qui sont en contact direct avec les professionnels qui dispensent les soins aux patients, afin d’éviter le risque d’infection pour ces derniers.

En effet, la possibilité prévue par le décret de réaffecter un intervenant non adéquatement protégé, dont un professionnel de la santé, à d’autres tâches qui ne nécessitent pas de l’être (al. 15), peut inclure le télétravail, ce qui devrait inclure la télésanté. Dès lors, comment expliquer que ce même décret prévoit par ailleurs que si, après vérification suivant les moyens qui leur sont conférés, un ordre professionnel impose une suspension ou une limitation de droit d’exercice d’un professionnel non adéquatement protégé agissant dans l’un des milieux visés, ce professionnel ne pourrait plus exercer par « correspondance ou par voie télécommunication, y compris la télésanté » (al. 22, par. 1), alors qu’avec de tels moyens, le risque de transmission serait nul?

À ce sujet, on peut certes comprendre l’objectif poursuivi par le MSSS depuis quelques mois, de soutenir le retour en présentiel des médecins en première ligne afin d’assurer des soins adéquats aux patients, notamment lorsque des examens physiques sont requis. Il s’agit là toutefois d’une finalité différente de celle consistant à limiter le risque de transmission de la COVID-19 par des intervenants non vaccinés, cette dernière finalité étant plus en phase avec la Loi sur la santé publique. Aussi, ce qui est souhaitable pour la première ligne médicale n’a peut-être pas de pertinence pour certaines spécialités médicales et d’autres disciplines professionnelles où la pratique en téléconsultation peut être sécuritaire et efficace, puisqu’elles ne requièrent pas d’effectuer des examens physiques, comme dans le cas de la psychiatrie et de la psychologie par exemple. La parcimonie à ce sujet pourrait être indiquée compte tenu des besoins importants de services, et des ressources limitées pour y répondre, dans plusieurs sous-secteurs de la santé, comme celui de la santé mentale notamment.

Des questions se posent également sur la finalité du décret lorsqu’il s’aventure sur le terrain de la déontologie professionnelle en édictant ce qui suit (al. 8):

QUE tout intervenant du secteur de la santé et des services sociaux, membre d’un ordre professionnel et agissant dans un des milieux visés au quatrième alinéa qui n’est pas adéquatement protégé contre la COVID-19 commette un acte dérogatoire à la dignité de sa profession.

La qualification de ce qui constitue un acte dérogatoire à la dignité de la profession, n’est pas en soi un procédé nouveau, dans la mesure où le législateur québécois a déjà prévu différentes infractions en droit professionnel sur cette base, comme par exemple dans le cas de l‘inconduite sexuelle des professionnels, de la corruption et la collusion, du recours aux thérapies de conversion et même, dans le cadre du projet de loi 96 (Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français), pour le fait de ne pas avoir une « connaissance de la langue officielle appropriée à l’exercice de la profession » (art. 142).

Pour autant, dans le cas de la vaccination, alors qu’il s’agit certes d’une mesure de santé publique, mais également d’une intervention qui, au plan individuel, n’est évidemment pas sans lien avec les droit fondamentaux du professionnel à la liberté et à l’intégrité, et qu’elle est imposée par décret suite à des travaux en commission parlementaire qui avaient révélé les hésitations de certains intervenants du milieu de la santé qui y sont visés, on peut se questionner sur les assises de la qualification en question.

On pourrait citer à cet effet une affaire ontarienne (Szmuilowicz c. Ontario (Minister of Health), 1995 CanLII 10676 (ON SC)) concernant un règlement ministériel qui, court-circuitant les mécanismes habituels du droit professionnel et de la déontologie, avait pour effet de qualifier d’inconduite professionnelle le fait, pour un médecin, de recourir à un mode de facturation forfaitaire (block fee). Certes, les autorités gouvernementales ontariennes avaient leurs propres raisons pour interdire ce mode de facturation, mais les autorités médicales, elles, n’y voyaient pas de problèmes au plan déontologique. En invalidant la qualification résultant de la mesure en question, la Cour supérieure de l’Ontario concluait alors comme suit:

Professional persons who have special knowledge, training and skill are in the best position to determine issues of professional misconduct. When the Minister sees fit to override a determination made by a self-governing body of professionals authorized by the legislature to determine such issues, the views of the self-governing body of the profession should be taken into consideration by the court in determining whether the Minister pushed the definition of « professional misconduct » beyond permissible limits, given that the term is peculiarly defined by the standards of the profession […].

Bien sûr, comme on le soulignera dans la deuxième partie, la déontologie peut être invoquée pour soutenir une obligation de vaccination pour les professionnels de la santé, mais il est possible qu’elle ne découle pas du seul statut professionnel et qu’elle soit plutôt tributaire du niveau de risque des activités professionnelles en cause, donc qu’elle produise des effets variables d’une profession à l’autre.