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Pandémie et vaccination des professionnels de la santé: possibilités et limites de l’approche « coercitive» sur le plan juridique – Partie 2

Par Me Marco Laverdière, avocat, enseignant au programme de maîtrise en droit et politiques de la santé de l’Université de Sherbrooke et chercheur associé de la Chaire de recherche du Canada sur la culture collaborative en droit et politiques de la santé de l’Université de Montréal

Partie 2 : La déontologie et les chartes

Une obligation déontologique inhérente au statut de professionnel ou variable en fonction du niveau de risque?

Sans égard au décret gouvernemental, il apparaît raisonnable de proposer, comme le Collège des médecins et d’autres ordres professionnels l’ont déjà signalé, que la déontologie est, à elle-seule, source d’une obligation pour les professionnels de recourir à la vaccination pour protéger leurs patients et la population. De fait, les professionnels de la santé sont généralement soumis à des obligations déontologiques qui vont dans le même sens que celle que l’on retrouve à l’article 3 du Code de déontologie des médecins, à l’effet que « le médecin a le devoir primordial de protéger et de promouvoir la santé et le bien-être des individus qu’il sert, tant sur le plan individuel que collectif ».

Autrement dit, l’exigence de vaccination qui peut résulter du décret pour les professionnels qui exercent dans les milieux qui y sont identifiés, n’a probablement pas eu pour effet de vider la déontologie professionnelle de sa substance. En cette matière, on peut penser que la déontologie produit des effets de façon autonome pour les professionnels qui y sont soumis, donc indépendamment de la teneur du décret et indépendamment du milieu où ils exercent.

Maintenant, le diable étant souvent dans les détails et à défaut de disposer d’une jurisprudence éclairante à ce sujet en droit disciplinaire, doit-on comprendre que l’obligation de vaccination serait en quelque sorte inhérente au statut de professionnel de la santé, sans égard au risque posé par les activités professionnelles réalisées?

Une telle interprétation, qui reposerait sur l’idée que la « promotion de la santé et du bien-être des individus et de la population » exigerait qu’il faut en quelque sorte donner l’exemple en se faisant vacciner dès lors qu’on est un professionnel de la santé, serait potentiellement lourde de conséquences pour ces derniers. Serait-ce à dire que tous leurs choix personnels, au plan de la « santé et du bien-être » (traitements, alimentation, activités sportives, etc.) devraient être subordonnés à cette obligation et que de « mauvaises habitudes de vie » seraient source d’infraction? Il s’agirait là, pour le moins, d’une portée assez invasive de la déontologie professionnelle dans la vie privée des professionnels, qui ne paraît pas être soutenue par la jurisprudence disciplinaire actuelle. Le caractère exemplaire de la vaccination des professionnels de la santé s’appuie peut-être davantage ici, pour reprendre l’expression utilisée par certains ordres, sur une « obligation morale » que sur une véritable obligation déontologique produisant des effets coercitifs.

Une autre observation à ce sujet est qu’il ne faudrait peut-être pas confondre ici les obligations déontologiques qui font en sorte que les professionnels doivent s’abstenir de diffuser des informations non fondées sur les plans scientifiques en ce qui concerne la pandémie et les vaccins avec celles qui sont en cause lorsqu’il s’agit de la vaccination des professionnels eux-mêmes. Avec tous les témoignages entendus jusqu’à maintenant dans les médias de la part de professionnels non vaccinés, on peut très bien concevoir que plusieurs d’entre eux ne sont aucunement liés à la mouvance conspirationniste ou « antivax ». Dans certains cas, il semble que les réticences à l’égard de la vaccination relèvent d’une variété de facteurs personnels, comme par exemple, des craintes, peut-être irrationnelles mais manifestement bien authentiques, devant certains effets secondaires des vaccins ou leur développement rapide, ou encore, la résistance à l’égard de ce qui est perçu, à tort ou à raison, comme un certain autoritarisme gouvernemental ou managérial.

Faudrait-il alors plutôt comprendre que, suivant les termes des dispositions en cause, les obligations déontologiques indiqueraient que la vaccination des professionnels est un moyen à privilégier pour protéger les patients et le public, en tenant compte du risque des activités en question, en fonction de chaque situation particulière?

Une approche basée sur le risque, au plan déontologique, se conjuguerait bien avec l’obligation qui incombe généralement aux professionnels de ne pas exercer leur profession lorsque leur « état de santé y fait obstacle » ou encore, dans le cas d’un médecin, « dans des circonstances ou états susceptibles de compromettre la qualité de son exercice », sous réserve où de telles obligations peuvent s’appliquer au statut vaccinal. On peut ainsi concevoir que ce type d’obligation n’a pas les mêmes répercussions pour chacune des professions, étant compris, pour ne citer que cet exemple, qu’une maladie qui occasionne une perte de motricité fine, comme la maladie de Parkinson, pourrait avoir des conséquences différentes sur le plan déontologique pour un chirurgien qu’elle en aurait pour un travailleur social.

Aussi, bien qu’il s’agisse de deux domaines du droit ayant des finalités distinctes, on pourrait dire qu’une interprétation nuancée des exigences déontologiques, basée sur le risque, apparaîtrait convergente avec l’approche qui prévaut généralement en droit du travail sur cette question, qui est également basée sur le risque et qui intègre l’idée que la vaccination relève à la fois d’un impératif de protection des collègues de travail, sans compter les patients et la collectivité, mais également d’une dimension plus personnelle pour le salarié, un professionnel par exemple, alors que ses droits à la liberté et à l’intégrité sont en cause.

Sur le plan éthique maintenant, qui constitue sans doute un fondement important de la déontologie professionnelle, on peut noter la prudence dont a fait preuve le Comité d’éthique en santé publique (CESP) de l’Institut national de santé publique (INSPQ) sur cette question. Après s’être montré plutôt défavorable à la vaccination obligatoire des travailleurs de la santé (TdeS) dans un premier avis en janvier 2021, ce dernier, dans une mise à jour publiée en septembre dernier, approuvait cette mesure, mais avec une approche assez mesurée et réservée, en soupesant une variété de considérations, comme le principe de précaution, en fonction du risque en cause. Voici la principale conclusion de ce comité:

En tenant compte de l’ensemble des éléments examinés, le CESP considère que la précaution peut justifier la vaccination obligatoire des TdeS, mais que sa mise en application doit résulter d’une évaluation attentive des conséquences de la mesure concluant à la prépondérance des bénéfices sur les inconvénients. Le déploiement de la mesure pourrait être modulé à la lumière des taux de vaccination des TdeS au moment de sa mise en œuvre ou retardé au besoin, considérant d’autres mesures qui seront ou pourraient être déployées soit auprès des TdeS visés, soit dans la population générale.

Si donc on opte plutôt pour l’interprétation suivant laquelle la vaccination est surtout, sur le plan déontologique, un moyen à favoriser en fonction du niveau de risque des activités professionnelles, peut-être faut-il alors envisager des conclusions différentes selon les professions en cause et selon le type de pratique de chacun. Ainsi, peut-être que la vaccination correspond à une obligation déontologique pour un professionnel de la santé dont la pratique requiert une proximité physique avec les patients, donc avec un risque de transmission élevé, alors que ce serait moins vrai pour un professionnel de la santé mentale qui, dans sa pratique, pourrait rester à une distance sécuritaire d’un patient lors d’une consultation, comme le ferait un avocat ou un comptable professionnel agréé. De la même façon, peut-être qu’on ne pourrait sanctionner sur une base déontologique un professionnel non vacciné qui exerce exclusivement en télésanté, considérant le risque nul de transmission dans un tel contexte.

Plus encore, peut-être faudrait-il être même prêt à considérer qu’un professionnel non vacciné, qui se soumet à des tests de dépistage sur une base régulière, comme l’exige maintenant le gouvernement d’ici le 15 novembre et comme il l’exigeait dans l’arrêté ministériel 2021-02 du 9 avril 2021, pour diverses catégories de travailleurs du secteur de la santé, ne serait pas en situation d’infraction déontologique, si on pouvait établir que ce moyen offre un niveau de protection adéquat pour la population.

Enfin, on notera que même dans les cas où il est possible d’invoquer des obligations déontologiques pour soutenir la vaccination des professionnels de la santé, il n’en découle pas pour autant que les ordres professionnels puissent, sur cette seule base, donc sans s’appuyer sur le décret, retirer de façon expéditive le droit de pratique d’un professionnel, à l’extérieur des recours habituellement prévues en matière disciplinaire. Par exemple, pour les professionnels non vaccinés qui exercent en cabinets privés et qui ne sont pas visés par le décret gouvernemental, l’intervention des ordres professionnels à leur endroit devrait généralement se faire sur la base d’un signalement, permettant de déclencher une enquête et, suivant le résultat de celle-ci, de déposer d’éventuelles plaintes disciplinaires.

Et les chartes?

Les contestations judiciaires déjà amorcées devraient conduire à ce que les tribunaux soient amenés à déterminer si le décret gouvernemental porte atteinte aux droits fondamentaux des personnes non vaccinées, et si oui, si cette atteinte est justifiée dans une société libre et démocratique.

Sans trop présumer des jugements à venir, on peut toutefois considérer que depuis le début de la pandémie, les tribunaux ont généralement fait preuve de réserve lorsque des mesures gouvernementales de santé publique ont été contestées sur des bases semblables, à quelques exceptions près, comme dans le cas de de la suspension d’une disposition d’un décret gouvernemental sur le couvre-feu à l’égard des personnes en situation d’itinérance.

On note d’ailleurs ici que, comme ce fut souligné lors des travaux en commission parlementaire, les mesures prévues par le décret ne consistent pas à « ordonner la vaccination obligatoire » d’une personne ou d’un groupe de personnes, suivant le paragraphe 1 de l’article 123 de la Loi sur la santé publique. De fait, il y a quand même une distinction entre une telle ordonnance, ayant pour effet d’écarter carrément les droit à la liberté et à l’intégrité d’une personne en lui imposant une telle intervention sans son consentement, et une mesure comme celle prévue par le décret, consistant à poser l’exigence de la vaccination comme condition de maintien en emploi. Avec certaines modulations, une telle exigence est d’ailleurs généralement posée pour différents intervenants du secteur de la santé, y compris par exemple les externes en médecine, en ce qui concerne les vaccins relatifs à différentes conditions (diphtérie, coqueluche, tétanos, poliomyélite, rougeole, rubéole, oreillons, varicelle).

À ce sujet, il faut aussi considérer un jugement de la Cour supérieure du Québec rendu en 2009, rejetant une requête en révision judiciaire d’une sentence arbitrale, en droit du travail, rendue en 2008 (Syndicat des professionnelles en soins infirmiers et cardio-respiratoires de Rimouski (FIQ) c. Morin, 2009 QCCS 2833). La Cour supérieure constate alors que le retrait sans solde du milieu de travail, comme conséquence de la décision d’une salariée œuvrant en CHSLD de refuser la vaccination contre l’influenza, constitue « une contrainte économique et non une atteinte à un droit fondamental prévu par les Chartes ». Par ailleurs le tribunal se dit également d’avis que même s’il y avait eu atteinte aux droits fondamentaux, celle-ci lui aurait paru justifiée suivant le test proposé par la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Oakes notamment.

Il est bien sûr possible que cette approche soit confirmée dans le cadre des contestations judiciaires de l’actuel décret. Mais les circonstances particulières de cette affaire ne sont peut-être pas en tout point comparables avec la portée beaucoup plus large du décret actuellement en cause, alors que les milieux visés sont très diversifiés, que le congé sans solde imposé aux intervenants réfractaires serait pour une période indéterminée et qu’il est aussi question de retirer le droit d’exercice des professionnel concernés.

Même si une atteinte aux droits fondamentaux des intervenants concernés était constatée, ce qui n’est pas acquis, il est possible qu’à l’étape où il faut déterminer si l’atteinte est justifiable dans une société libre et démocratique, l’intérêt collectif soit considéré comme étant suffisant pour justifier l’atteinte en question. Certains auteurs ont déjà proposé une analyse juridique conduisant à un tel résultat en ce qui concerne des mesures comme celles établies par le décret.

De fait, l’approche habituelle, établie dans l’affaire Oakes, permettrait sans doute de constater l’importance de l’objectif de la mesure pour la population, de même que le lien rationnel entre celle-ci et l’objectif. Mais qu’en serait-il de la proportionnalité, notamment en ce qui concerne l’exigence de l’atteinte minimale?

À cet égard, on peut considérer la porte ouverte par le gouvernement à ce que les intervenants non vaccinés puissent, au moins d’ici le 15 novembre, se soumettre à des tests de dépistage trois fois par semaine, en guise de mesure de protection des patients. Comme déjà indiqué, c’était d’ailleurs ce que le gouvernement avait déjà prévu dans l’arrêté ministériel 2021-02 au printemps 2021 pour diverses catégories de travailleurs du secteur de la santé. Si au 15 novembre, le gouvernement devait retirer cette possibilité pour ceux qui seraient toujours réfractaires à la vaccination, il n’est pas impossible que le critère de l’atteinte minimale soit plus difficile à satisfaire, surtout s’il peut être démontré que les tests réguliers procurent un niveau de protection comparable à la vaccination pour les patients.

Il en serait peut-être ainsi en ce qui concerne la mesure du décret consistant à ne pas autoriser, lorsqu’un ordre limite le droit d’exercice d’un professionnel non adéquatement protégé exerçant dans un milieu visé, que celui-ci puisse continuer d’exercer en télésanté, dans le contexte où une telle pratique n’entraîne vraisemblablement aucun risque de transmission. À nouveau ici, l’objectif suivant lequel on voudrait favoriser le retour en présentiel des médecins œuvrant en première ligne relève d’une autre finalité que celle de la diminution du risque de transmission du virus qui découle plus naturellement de la Loi sur la santé publique. Par ailleurs, il ne s’agit pas nécessairement d’un objectif pertinent pour tous les autres professionnels, comme ceux en santé mentale notamment, pour lesquels la télésanté pourrait constituer un moyen efficace et sécuritaire de pratiquer leur profession.

En définitive, si les requérants arrivent à établir qu’une atteinte aux droits fondamentaux découle de l’application du décret, il appartiendra à l’État de justifier cette atteinte, une telle justification devant manifestement se faire en fonction du niveau de risque des différentes situations visées et d’un choix de moyens bien ciblés pour y faire face. Comme l’a rappelé récemment un arrêt  de la Cour d’appel de Saskatchewan mettant en cause la déontologie et la liberté d’expression (Strom c. Saskatchewan Registered Nurses’ Association, 2020 SKCA 112), ce même fardeau de justification pourrait incomber aux ordres professionnels s’il s’avérait que l’une de leurs interventions relativement à la vaccination de leurs membres était considérée comme constituant une atteinte aux droits fondamentaux de l’un d’eux.